无固定收入私营业主，可以按照行业标准计算误工费

【案情简介】

原告：李某某，男，汉族，57岁。

被告：张某某，男，汉族，31岁；

被告：××财产保险有限公司上海分公司

2011年1月3日12时00分，案外人王某某，驾驶被告张某某所有的小型普通客车与驾驶三轮车的原告相撞，致原告受伤并送至医院治疗。该起事故经交警队认定，机动车驾驶员王某某负事故全部责任。原告出院后，上海华医司法鉴定所鉴定原告为九级伤残。××财产保险有限公司上海分公司为肇事车辆的保险公司。因为两被告未在合理时间内承担赔偿责任，原告便寻至国晖所上海分所，请求让两被告承担责任。

律师研究案情发现，本案中原告为农业户口，2004年办理了个体工商户营业执照，经营花木的零售，没有固定工资，没有办理外来人员综合保险，没有能证明其实际误工损失的有利材料。而且也无法证明，其受伤期间店面生意受到影响，营业收入受到损失。但是如果按照1280最低工资标准计算误工费只有7680元，对当事人又不太合理 。出于为当事人合法利益考虑，律师仔细研究案情，让当事人增加了相应的证据，并按照上一年度零售业职工平均工资标准来计算误工费。 

【争议焦点】

私营业主，如何确定误工费

【律师代理意见】

对于误工费的标准与认定，如果有固定收入的，一般按照单位出具的误工证明、营业执照复印件，辅以当事人自己提供的税单、工资卡明细、社保缴纳情况确定；如果当事人无固定收入，例如其为农林牧渔业、个体商贩的，如何确定其平均收入情况继而确定误工费，一般难以举证。如果举证不明的，一般会按照最低工资标准1280元/月来计算。鉴于本案中当事人的特殊情况，其为有门面的花木销售商，不同于一般路边小商贩，如果按照1280元/月计算，与当事人实际损失不符。按照行业标准计算对当事人会更有利。

【审理结果】

法院最终确认，酌情确定误工费为11838.50元。 

【案例评析】

本案中，因为原告为个体业主无固定收入，无任何有利证明其实际误工损失的直接证据，也无法证明事故造成其相应的营业损失，经过律师的反复揣摩、对证据规则的充分研究，相应地补充了当事人证据中的薄弱点，并运用娴熟的代理技巧为当事人据理力争，虽然最后未能按照起诉状要求全额获得支持，但也使得其正当权益得到了最大程度的维护。